ICMS excluído da base do PIS e da COFINS

principalmente com base na Lei 9.718/1998, ou sob o seu regime não cumulativo, conforme as Leis 10.637/2002 (para o PIS não cumulativo) e 10.833/2003 (para a Cofins não cumulativa).

O ICMS, por sua vez, incide na circulação de mercadorias e em determinadas prestações de serviços, observando o princípio da não cumulatividade, segundo o qual se compensa o que for devido em cada operação com o montante cobrado nas anteriores, pelo mesmo ou outro estado ou pelo Distrito Federal, conforme o disposto no art. 155, II, § 2º, I, da Constituição Federal.

Até o julgamento da “tese do século” pelo STF, o fisco considerava que as vendas de mercadorias/produtos/serviços incluíam o ICMS para fins de cômputo do faturamento ou da receita bruta tributáveis pelo PIS/Cofins.

Discordando disso, a partir do argumento de que o ICMS não compõe a receita ou o faturamento da empresa por ter destinação certa ao Estado, qual seja, os fiscos estaduais ou distrital, os contribuintes levaram o tema ao judiciário.

A tese teve seu julgamento no Superior Tribunal de Justiça, que decidiu pela legalidade da cobrança em 10 de agosto de 2016, no julgamento do Recurso Especial nº 1.144.469/RS, submetido ao rito dos recursos repetitivos.

Não obstante, ao julgar o RE nº 574.706/PR em 15 de março de 2017, o STF concluiu pela inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da Cofins, fixando a tese de que “o ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da Cofins”.

O STF entendeu, em brevíssima síntese, que o ICMS representa uma receita transitória nos cofres das empresas que, ao final, repassam estes valores para o estado arrecadador. Logo, a parcela do ICMS não poderia ser compreendida como faturamento ou receita bruta e, portanto, não poderia se sujeitar à incidência do PIS e da Cofins. Ou seja, segundo o entendimento adotado pelo STF, o ICMS é receita do estado, e não dos contribuintes.

Em face da decisão de mérito do RE nº 574.706/PR, a Fazenda Nacional opôs embargos de declaração pedindo:

• a definição de que o ICMS a ser excluído da base de cálculo do PIS/Cofins deveria ser aquele efetivamente recolhido na operação ao invés daquele destacado na nota fiscal de venda pelo contribuinte;
• a modulação dos efeitos do acórdão, com sua fixação prospectivamente, somente após o julgamento dos embargos.

Esses pontos só foram esclarecidos em 13 de maio de 2021, quando o STF, ao julgar os referidos embargos, concluiu que o ICMS a ser excluído da base de cálculo do PIS e da Cofins é todo aquele destacado na nota fiscal da operação de venda, e não apenas o que foi efetivamente recolhido.

O Supremo também definiu a modulação dos efeitos da decisão a partir de 15 de março de 2017, data em que foi julgada a tese principal, ressalvadas as ações judiciais e administrativas protocoladas até ali.

Na prática, isso significa que:

• para os contribuintes que já vinham discutindo a tese judicial ou administrativamente até 15 de março de 2017, eles teriam a possibilidade de deixar de recolher ou reaver o PIS/Cofins recolhido a maior desde datas anteriores, potencialmente considerando inclusive os cinco anos anteriores ao ajuizamento do pedido; e
• para os contribuintes em geral, que não tinham ajuizado as correspondentes ações até aquela data, eles não estariam mais obrigados a recolher o PIS/Cofins com a inclusão do ICMS, além de estarem autorizados a requerer a restituição dos valores pagos a maior, a partir de 15 de março de 2017.

Após a decisão do STF de que o ICMS a ser excluído da base de cálculo do PIS/Cofins é aquele destacado na nota fiscal de saída, a discussão em torno da “tese do século” ganhou um novo capítulo.

A Receita Federal pareceu reunir esforços para aplicar o mesmo racional às notas fiscais de entrada utilizadas pelos contribuintes para a tomada de créditos de PIS/Cofins. Pelo menos era essa a ideia sugerida pelo fisco em um parecer da Coordenação Geral de Tributação (COSIT) enviado à Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGFN). O documento, apesar de ser interno, foi juntado em um processo em tramitação no Tribunal Regional Federal da 3ª Região (TRF3).

Em resumo, a tomada de crédito faz parte da apuração das contribuições sociais para as empresas que se submetem ao regime da não cumulatividade (quando se compensa o tributo pago anteriormente com o valor das operações seguintes).

No caso do PIS/Cofins, ela consiste basicamente no abatimento dos créditos decorrentes de alguns custos, despesas e gastos da empresa, listados no art. 3º das Leis 10.637/2002 e 10.833/2003, com o valor das contribuições apurado em função das receitas auferidas.

Fazendo uso de aplicação analógica ao entendimento do STF no julgamento do RE nº 574.706/PR, a Receita sinalizou entender que, se o ICMS deve ser excluído das notas fiscais de saída para o cálculo do PIS/Cofins, o mesmo deveria ser feito em relação ao ICMS relativo às aquisições geradoras de créditos de PIS/Cofins para a empresa contribuinte das contribuições sob sua sistemática não cumulativa. Isso diminuiria o montante de créditos a serem abatidos e, por conseguinte, elevaria o PIS/Cofins devido.

No entanto, a PGFN, ao analisar a questão, concluiu que não é possível, somente com base no julgamento do RE nº 574.706/PR, proceder com a exclusão do ICMS do cálculo dos créditos de PIS/Cofins. A Procuradoria entendeu que são casos diferentes, que guardam particularidades, fato que impediria a aplicação analógica.

O posicionamento da PGFN trouxe um alívio para tributaristas e contribuintes, que temiam mais um episódio de insegurança jurídica, uma vez que a cobrança em questão não encontrava respaldo legal e tinha evidente propósito arrecadatório.

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